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Communication
Vendredi 23 mars 2018

L’affaire champagne Billecart-Salmon / Cdiscount ou comment établir, avant tout procès, la preuve de faits allégués de concurrence déloyale

Communication rédigée par MANDEL & ASSOCIES
L’affaire champagne Billecart-Salmon / Cdiscount ou comment établir, avant tout procès, la preuve de faits allégués de concurrence déloyale

1.Introduction: Une société viticole, qui produit et commercialise des vins au moyen d’un réseau de distributeurs ou d’agents commerciaux, et qui soupçonne un concurrent, ne faisant pas partie de son réseau, de vendre ses vins à titre de produits d’appel, peut avoir intérêt, avant d’engager une action en concurrence déloyale à l’encontre de ce concurrent, à collecter un certain nombre d’éléments de preuves qui l’aideront à démontrer la matérialité et l’étendue des faits de concurrence déloyale allégués. Pour ce faire, cette société viticole peut avoir recours aux mesures d’instruction in futurum de l’article 145 du Code de procédure civile. Il s’agit d’une procédure fréquemment usitée et au sujet de laquelle la Cour de cassation a rendu un arrêt fort intéressant le 11 janvier 2018.

 

Dans cette affaire, la maison de champagne Billecart-Salmon, qui vend ses champagnes depuis 1918 au moyen d’un réseau d’agents commerciaux, qui les proposent à des restaurateurs et à des cavistes, a constaté que la société Cdiscount faisait la promotion et la commercialisation, sur son site internet, de champagne Billecart-Salmon, ce que cette maison de champagne a estimé incompatible avec l’image de produit de luxe qu’elle entendait conserver.

Après avoir fait dresser des constats d’huissier justifiant des conditions de vente du champagne Billecart-Salmon par le discounteur, la maison de champagne a sollicité, sur requête, le président du tribunal de commerce de Bordeaux afin qu’il autorise, sur le fondement de l’article 145 du Code de procédure civile, la réalisation d’un constat d’huissier dans les locaux de la société Cdiscount.

Cette requête a été accueillie par le président du tribunal le 18 septembre 2014, qui a autorisé un huissier de justice à se rendre dans les locaux de la société Cdiscount afin de se faire remettre des éléments particulièrement stratégiques et pouvant être couverts par le secret des affaires, à savoir tout document permettant d’établir le stock disponible de bouteilles de champagne Billecart-Salmon, des factures d’achat de manière à établir le caractère très bas des marges et donc des prix pratiqués par la société Cdiscount, ainsi que l’identité de ses fournisseurs.

Après que la société Cdiscount a refusé d’obtempérer à l’huissier, la cour d’appel de Bordeaux a été saisie et a refusé de rétracter l’ordonnance du président du tribunal de commerce de Bordeaux. La société Cdiscount a alors formé un pourvoi en cassation à l’encontre de cet arrêt d’appel du 29 juin 2016, mais a vu son pourvoi rejeté par arrêt de la Cour de cassation du 11 janvier 2018.

Cet arrêt nous donne l’occasion de rappeler, dans le contexte d’une affaire « viticole », les conditions d’application de l’article 145 du Code de procédure civile et de préciser les circonstances pouvant conduire au prononcé de mesures d’instruction sur requête, c’est-à-dire hors de tout débat contradictoire.

 
2. Les conditions d’application de l’article 145 du Code de procédure civile

 Cet article est ainsi rédigé :

« S’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé. »

Le prononcé de mesures d’instruction in futurum est soumise à quatre conditions : les mesures doivent être demandées avant tout procès, c’est-à-dire avant que le juge du fond ne soit saisi, elles doivent viser à rechercher ou à conserver des preuves, le demandeur doit justifier d’un motif légitime et enfin, les mesures sollicitées doivent être légalement admissibles.

Au cas d’espèce, il n’a été discuté que de la condition de motif légitime. De quoi s’agit-il ? Le demandeur doit justifier que la mesure, qui ne peut être ordonnée si un procès est déjà en cours entre les parties, est en lien avec un litige susceptible de les opposer, et que l’action éventuelle concernant ce litige n’est pas manifestement vouée à l’échec : la mesure doit être de nature à éclairer le juge susceptible d’être saisi du litige opposant les parties.

La demande ne peut être accueillie que si le demandeur justifie d’un motif légitime, dont l’existence est appréciée souverainement par le juge.

Dans la présente affaire, la Cour de cassation a jugé que la maison de champagne Billecart-Salmon, pour solliciter les mesures d’instruction demandées, faisait état d’un intérêt légitime à agir, à savoir la protection contre une manœuvre alléguée de concurrence déloyale. En effet, cette maison de champagne avait évoqué, dans sa requête fondée sur l’article 145 du Code de procédure civile, l’éventualité de la commission, par la société Cdiscount, d’actes de concurrence déloyale, par l’utilisation des champagnes Billecart-Salmon à titre de produits d’appel.

A ce titre, la cour d’appel de Bordeaux a utilement rappelé que la pratique de la marque d’appel est constituée « lorsqu’un distributeur annonce à la vente des produits d’une marque alors qu’il en détient un nombre d’exemplaires insuffisant pour répondre à la demande normale de la clientèle. Celle-ci, attirée par l’offre, est dirigée vers des produits autres que ceux ayant fait l’objet de la publicité. La réunion de ces trois éléments constitue un comportement déloyal et parasitaire au titre de l’article 1382 du Code civil (devenu l’article 1240 du Code civil) ». L’objectif recherché est de tirer prétexte des quelques rares produits authentiques offerts à la vente pour utiliser une marque généralement connue du public, et dont la renommée est ainsi détournée au profit de l’ensemble de l’activité du revendeur indélicat.

Pour la Cour de cassation, la maison de champagne Billecart-Salmon, qui invoquait une possible action judiciaire à l’encontre de la société Cdiscount en raison de cette pratique prohibée de la marque d’appel, avait un intérêt légitime à connaître :

·    l’état du stock des bouteilles de champagne Billecart-Salmon détenues par la société Cdiscount, au moment où l’ordonnance du président du tribunal de commerce de Bordeaux a été rendue,

·     ainsi que l’identité du ou des fournisseurs de ces produits,

·     et les marges pratiquées par la société Cdiscount.

 

En effet, outre que l’état du stock, par nature fluctuant, devait être établi à un moment précis et que le nom des fournisseurs était nécessaire pour pouvoir éventuellement reconstituer la composition du stock, la maison de champagne Billecart-Salmon, préalablement au dépôt de sa requête, avait déjà établi, par la production de constats d’huissier, que la société Cdiscount promouvait et commercialisait les champagnes Billecart-Salmon à des prix plus bas que la moyenne de ceux pratiqués par des cavistes indépendants. Au surplus, ces champagnes étaient vendus dans des foires sans lien avec le domaine des vins et spiritueux, et étaient mis en avant de manière dévalorisante, sans leur emballage d’origine et reconditionnés dans un emballage inapproprié.

3. Des mesures légalement admissibles

Même si cette condition d’application de l’article 145 du Code de procédure civile n’a pas été débattue en l’espèce, il importe de rappeler que seules les mesures légalement admissibles peuvent être ordonnées.

Cette condition fait souvent difficulté car il peut être tentant d’instrumentaliser l’article 145 du Code de procédure civile pour obtenir des informations confidentielles ou couvertes par le secret des affaires sur un concurrent. Il faut donc veiller à ce que les mesures demandées soient ciblées et limitées aux enjeux du litige à venir.

Il a ainsi été jugé qu’excède les mesures d’instruction légalement admissibles au sens de l’article 145 du Code de procédure civile, la mesure ordonnée par le président d’un tribunal de commerce autorisant un huissier de justice à se rendre dans les locaux d’une société suspectée d’actes de concurrence déloyale et de détournement de clientèle et à se saisir de tout document social, fiscal, comptable, administratif, de quelque nature que ce soit, susceptible d’établir la preuve, l’origine et l’étendue du détournement, permettant ainsi à l’huissier de justice de fouiller à son gré les locaux de la société, sans avoir préalablement sollicité la remise spontanée des documents concernés et obtenu le consentement de la personne requise (2e Civ., 16 mai 2012, pourvoi n° 11-17.229).

Rien de tel au cas d’espèce, dès lors que la maison de champagne Billecart-Salmon avait pris soin de préciser dans sa requête que si l’huissier devait se faire remettre le grand livre des fournisseurs, cela ne pouvait aller que jusqu’à la date du constat et en ne faisant ressortir de ce grand livre que ceux des fournisseurs ayant vendu à la société Cdiscount les produits Billecart-Salmon. De même, s’il était demandé à ce que l’huissier puisse procéder, dans les locaux de la société Cdiscount, à toute copie de fichier informatique, cela ne valait que « dans les strictes limites de sa mission notamment en ne conservant que les données ayant trait aux produits Billecart-Salmon. »

Par ailleurs, bien que le secret des affaires ne soit pas un obstacle aux mesures d’instruction in futurum, le juge saisi d’une requête sur le fondement de l’article 145 tentera généralement de rechercher un équilibre entre la nécessité de conserver ou rechercher des preuves avant un procès et la préservation du secret des affaires. Dans ce cadre, le juge pourra confier à l’huissier de justice la mission de mettre sous séquestre les données susceptibles de porter atteinte au secret des affaires, une telle précaution ayant pour but, dans l'intérêt de la partie « victime » de la mesure d’instruction, de procéder à une première sélection de documents pouvant apparemment présenter cette nature, l'appréciation définitive de cette qualification ne devant toutefois relever que du juge du fond.

4. La mise en oeuvre de l'article 150 du code de procédure civile

Les mesures d’instruction in futurum peuvent être ordonnées soit en référé, soit sur requête.

Dans ce dernier cas, le juge statuera au seul vu des motifs avancés par le requérant, en l’absence de la partie concernée par la mesure d’instruction. Ceci présente, bien évidemment, un énorme avantage pour le requérant, qui pourra ainsi se ménager un important effet de surprise quand l’huissier se présentera dans les locaux de la partie adverse.

C’est pourquoi la Cour de cassation juge de façon constante qu’il ne peut être fait droit à une telle demande que s’il est justifié de circonstances exigeant que la partie adverse ne soit pas appelée, ces circonstances devant être caractérisées par la requête ou par l’ordonnance rendue sur celle-ci.

Au cas d’espèce, les mesures d’instruction ordonnées l’ont justement été suite à une requête formée par la maison de champagne Billecart-Salmon. Pour justifier cette dérogation au principe de la contradiction, la Cour de cassation, dans son arrêt du 11 janvier 2018, a jugé qu’il existait « un risque réel de dépérissement des preuves s’agissant d’éléments comptables qui peuvent être supprimées ou dissimulées par des manipulations informatiques ».

Il importe encore de retenir que le juge, ayant ordonné sur requête une mesure d’instruction in futurum, peut être saisi par la partie adverse, au moyen d’une assignation en référé, d’une demande de rétractation de son ordonnance sur requête. Ce sera alors généralement au cours de cette seconde phase contradictoire et une fois la mesure d’instruction exécutée, que le juge pourra utilement vérifier si étaient réunies ou pas les circonstances exigeant que la partie adverse ne soit pas appelée. En d’autres termes, l’objet d’une procédure de rétractation est de rétablir un examen contradictoire du bien-fondé du recours à une procédure non contradictoire.

Une telle assignation en référé-rétracation a d’ailleurs été signifiée, dans la présente espèce, par la société Cdiscount qui, dans un premier temps, a effectivement obtenu la rétractation de l’ordonnance prononcée. Toutefois, au final, cette affaire, avec l’arrêt de la Cour de cassation du 11 janvier 2018, s’est terminée par la victoire de la maison de champagne Billecart-Salmon.

Enfin, quand une partie souhaite obtenir des mesures d’instruction in futurum, il lui importe de veiller à choisir, pour ce faire, le juge compétent tant territorialement que matériellement.

Au titre de la compétence territoriale, la partie qui demande une mesure sur le fondement de l’article 145 du Code de procédure civile dispose du choix de saisir soit le président du tribunal appelé à connaître du futur litige au fond soit celui du tribunal du lieu de l’exécution de la mesure d’instruction.

Toutefois, au titre de la compétence matérielle, le président saisi ne peut ordonner une telle mesure que dans les limites du pouvoir juridictionnel de ce tribunal.

En conséquence, lorsque l'existence des actes illicites de concurrence déloyale invoqués par une partie pour justifier la mesure de constat sollicitée est liée de façon indissociable à des actes de contrefaçon de marque française, le juge compétent matériellement pour connaître de l’affaire au fond étant alors, dans ce cas, un des dix tribunaux de grande instance spécialement désignés par l’article L. 211-10 du Code de l’organisation judiciaire, seul le président d’un de ces dix tribunaux de grande instance (et non pas le président d’un tribunal de commerce) sera compétent pour ordonner une mesure d'instruction sur le fondement de l'article 145 du code de procédure civile.

Il importe donc, dans sa requête, et dans les pièces qui y sont jointes, d’en définir avec précision les termes afin de déterminer si le différend opposant les parties, et justifiant l’adoption des mesures d’instruction, s’inscrit dans un contexte mettant en cause uniquement des actes de concurrence déloyale ou bien de tels actes et, de façon indivisible, des actes de contrefaçon.

Apparemment, cette difficulté ne s’est pas posée au cas d’espèce, et ce alors que la pratique de la marque d’appel, qui était reprochée à la société Cdiscount et qui est souvent sanctionnée au titre de la concurrence déloyale, est également constitutive d’un délit d’usage illicite de marque (article L. 713-2 a) du Code de la propriété intellectuelle).

5. Conclusion

En conclusion, même s’il importe d’être prudent dans le maniement de l’article 145 du Code de procédure civile, il s’agit d’une arme procédurale très utile et fort usitée en pratique, notamment en cas de soupçon de concurrence déloyale, car elle peut permettre à une société viticole, avant tout procès, de conserver ou d’établir des faits dont pourrait dépendre la solution de son litige ultérieur.

Le droit procédural français laissant généralement les parties libres de ne révéler que ce qui leur convient, le recours à l’article 145 permettra de passer outre à la résistance ou réticence de la partie visée par la mesure d’instruction, et ce d’autant plus que le juge pourra ordonner à cette partie d’exécuter son ordonnance sous astreinte, par exemple, de 100 Euros par jour de retard et par document manquant ou incomplet, à compter de la date à laquelle un huissier se présentera pour exécuter ladite ordonnance.

 

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